Parcerias entre Associações sem fins lucrativos e a Administração Pública

Parcerias entre Associações sem fins lucrativos e a Administração Pública

 

PARECER JURÍDICO Nº 004/2018.

EMENTA:

PARCERIAS CELEBRADAS ENTRE ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGRAMENTO PRÓPRIO. LEI 13.019/2014. VIGÊNCIA. TERMO DE FOMENTO. TERMO DE COLABORAÇÃO. ACORDO DE COLABORAÇÃO. REQUISITOS. VEDAÇÕES.

 I – RELATÓRIO:

Trata-se o presente de análise sobre a estruturação jurídica de parcerias firmadas entre Associações sem fins lucrativos, ou Organizações da Sociedade Civil e a Administração Pública, realizada em função da intenção de algumas Associações Comerciais e Empresariais filiadas à FACIAP em formalizar parcerias com Prefeituras e outros entes da Administração Pública.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A celebração de parcerias entre entidades sem finalidade lucrativa e a Administração Pública ocorreu por diversos anos através do instrumento jurídico denominado Convênio. Ocorre que este instrumento foi criado para formalizar parcerias entre os diferentes Entes da Administração Pública e, ante ao seu caráter não oneroso, foi adaptado para parcerias com organizações da sociedade civil, vez que não possuem finalidade lucrativa. Isto porque a natureza jurídica convenial decorre do interesse dos partícipes e o objeto do convênio ser comum e convergente. Diferentemente do que ocorre em contratos, em que há interesses opostos.

Portanto, como o objeto de um convênio sempre será norteado pelo interesse comum dos partícipes, com uma comunhão de esforços para atingir um objetivo final, de forma não onerosa, mesmo que possam incluir o repasse de verbas da administração pública para o outro participe executar o objeto conveniado, a finalidade de um Convênio é realização do interesse público, do interesse comum, de trazer benefícios comuns aos destinatários finais, que em última análise é a própria sociedade.

Em que pese a natureza jurídica dos Convênios, por vezes foram utilizados para mascarar “Contratos”, formalizados em dissonância com a realidade dos fatos e sem observância dos requisitos legais, como o procedimento de licitação. Conforme se verifica nas ementas de julgados abaixo relacionadas:

TST – RECURSO DE REVISTA RR 1385520115120055 (TST)

Data de publicação: 05/09/2014

Ementa: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. CULPA IN ELIGENDO. NECESSIDADE DE LICITAçÃO. Esta Corte entende que a celebração de convênios administrativos por entes públicos com entidades sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de utilidade pública, equivale a um contrato de terceirização de serviços. Assim, deve o ente público ser responsabilizado de forma subsidiária pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas quando age com culpa in vigilando ou in eligendo na escolha da entidade a ser beneficiada com o convênio administrativo ou na fiscalização da execução deste. Esta Turma entende ser necessária a realização de licitação para a escolha da entidade privada a ser beneficiada pelo convênio administrativo, motivo pelo qual, não havendo a realização de licitação, responde o ente público por culpa in eligendo. Recurso de revista não conhecido.”

 TCU – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (TCE) 00751920141 (TCU)

Data de publicação: 08/02/2017

Ementa: Tomada de Contas Especial. Irregularidades na execução física do objeto do Convênio 1.550/2009. Celebração de convênio com entidade privada sem fins lucrativos que não detinha qualificação técnica e capacidade operacional para gerir a avença. Citação. Audiência. Revelia de um dos responsáveis ouvidos em audiência. Rejeição das alegações de defesa e/ou razões de justificativa dos demais responsáveis. Contas irregulares. Débito. Multa. Arresto de bens dos responsáveis julgados em débito. Irregularidades graves. Inabilitação para o exercício de cargo ou função de confiança no âmbito da administração pública.

Encontrado em: do Turismo, em razão de irregularidades na execução física do objeto do Convênio 1.550/2009”

 TCU – 00076720115 (TCU)

Data de publicação: 28/07/2015

Ementa: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DO TURISMO. INCENTIVO FINANCEIRO À REALIZAÇÃO DE EVENTO. AUSÊNCIA DO EXAME DO INTERESSE RECÍPROCO ENTRE AS PARTES E DO ALINHAMENTO DO EVENTO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS A CARGO DO CONCEDENTE. EVIDENTE INVIABILIDADE DO CUMPRIMENTO DO CRONOGRAMA FÍSICO-FINANCEIRO. AJUSTE CELEBRADO COM ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. PRODUÇÃO EFETIVA POR EMPRESA COM FINALIDADES LUCRATIVAS. COBRANÇA DE INGRESSO. IRREGULARIDADE. DÉBITO. MULTA. 1. Constitui quebra de dever funcional e ofensa ao art. 2º, inciso I, da Instrução Normativa 1/1997 da STN a emissão e a aprovação de parecer favorável à celebração de convênio sem a demonstração do interesse recíproco entre as partes e da compatibilidade do evento incentivado com as políticas públicas a cargo do órgão concedente. 2. A aprovação de minuta de convênio cuja vigência e cronograma de desembolso financeiro não tenham correlação com a execução de metas físicas ofende o art. 2º, incisos IV, V, VI, da Instrução Normativa 1/1997 da STN. 3. A vedação à destinação de recursos públicos a instituições privadas com fins lucrativos, constante do art. 5º, inciso II, da Instrução Normativa STN 1/1997, estende-se a eventos que tenham índole lucrativa”

TST – RECURSO DE REVISTA RR 1471009720055080013 147100-97.2005.5.08.0013 (TST)

Data de publicação: 11/10/2007

Ementa: CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS – PROGRAMA FAMÍLIA SAUDÁVEL E PROGRAMA DE AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE – LEGALIDADE – INAPLICABILIDADE DA DIRETRIZ DA SÚMULA 331, IV, DO TST. 1. Os convênios são instrumentos celebrados entre entidades e órgãos estatais de espécies diferentes ou entre entidades ou órgãos públicos e entidades privadas, para realização de objetivos de interesse comum entre as partes celebrantes e sem previsão de obrigações recíprocas, sendo certo que, especificamente aos serviços de saúde, o art. 199 , § 1º , da CF possibilita essa modalidade de contratação, para participação, de forma complementar, das instituições privadas, no sistema único de saúde. Distinguem-se dos contratos de prestação de serviços pois os objetivos deste são diversos e opostos entre os participantes. 2. Na hipótese, o 8º Regional registrou que o Município-Reclamado celebrou o convênio com a primeira Reclamada, Comissão de Bairros de Belém (CBB), objetivando o -desenvolvimento do Programa Família Saudável e Programa de Agentes Comunitários de Saúde do Município de Belém-, concluindo tratar-se, na verdade, de terceirização de mão-de-obra de trabalhador exercente da função de agente de saúde, razão pela qual entendeu aplicável a diretriz do item IV da Súmula 331 do TST. 3. Sendo incontroversa a celebração do convênio entre os Reclamados e nã 3. Sendo incontroversa a celebração do convênio entre os Reclamados e não contrato de prestação de serviços, visando a interesses convergentes, consistente no fomento da saúde pública do Município, com amparo tanto na Lei 8.666 /93 (art. 116), quanto na CF (art. 199, § 1º), conclui-se que é inaplicável na espécie a diretriz do item IV da Súmula 331 do TST.Recurso de revista provido.”

Nesta seara, foi promulgada a Lei 13.019/2014, que estabelece um novo regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações por meio de novos instrumentos jurídicos: Termos de Fomento e de Colaboração, nos casos de parcerias com recursos financeiros, e o Acordo de Cooperação, no caso de parcerias sem recursos financeiros.

O objetivo é promover a igualdade de oportunidades no acesso aos recursos públicos, maior efetividade na execução e celeridade na avaliação, através de regras mais claras, razoáveis e indutoras da colaboração, criadas especialmente para esta modalidade de parceria com a Administração Pública.[1]

Para tanto, as Associações são consideradas organizações da sociedade civil quando: “entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva.” (art. 2º, I, ‘a’)

E Administração Pública, nos termos do inc. II do art. 2º: “administração pública: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9o do art. 37 da Constituição Federal;”.

Quanto a sua aplicabilidade, embora vigente desde 23 janeiro de 2016 – exceto para Municípios que entrou em vigor em 1º janeiro de 2017, as parcerias existentes no momento da entrada em vigor desta Lei permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária desta Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria. Exceto para as parcerias firmadas em data anterior a entrada em vigor desta Lei, por prazo indeterminado, ou no caso de parcerias prorrogáveis por período superior ao inicialmente estabelecido, deverão ser adequadas no prazo de até um ano após a data de entrada em vigor da Lei, conforme definido no art. 83:

 

“Art. 83, § 2o. As parcerias firmadas por prazo indeterminado antes da data de entrada em vigor desta Lei, ou prorrogáveis por período superior ao inicialmente estabelecido, no prazo de até um ano após a data da entrada em vigor desta Lei, serão, alternativamente:   

I – substituídas pelos instrumentos previstos nos arts. 16[2] ou 17[3], conforme o caso;

II – objeto de rescisão unilateral pela administração pública.”

Exposto os aspectos formais, necessário entender os aspectos materiais da Lei, através da análise das modalidades de parcerias:

  1. Termos de Colaboração e Termo de Fomento (art.16 e seguintes)

São parcerias que envolvem a transferência de recursos financeiros e visam a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.

Termo de Colaboração é sempre proposto pela Administração Pública, ao passo que o Termo de Fomento é proposto pela Organização da sociedade civil.

O meio pelo qual as organizações da sociedade civil apresentam suas propostas ao poder público é pelo Procedimento de Manifestação de Interesse, o qual será avaliado e poderá possibilitar um chamamento público objetivando a celebração de parceria, se de interesse da administração pública.

Contudo, a administração pública não está condicionada a Procedimento de Manifestação de Interesse para a realização de chamamento público ou de celebração de parceria.

A celebração do termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto (art.24), mediante publicação de edital (requisitos mínimos previstos no §1º, art. 24, da Lei) com antecedência mínima de 30 dias, entre outros requisitos (art. 35), tais como:

  • A indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria;
  • Demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto;
  • Aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta Lei;
  • Emissão de parecer de órgão técnico da administração pública (…);
  • Emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria.

Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:

  • Certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;
  • Certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial;
  • Cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
  • Relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB de cada um deles;
  • Comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado;
  1. Acordos de Cooperação

Instrumento utilizado para parcerias que não envolvam a transferência de recursos financeiros (art. 2º, VIII). Razão pela qual podem ser celebrados sem chamamento público, exceto quando o objeto do acordo de cooperação envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei (art. 29).

Normativas Gerais

Dentre as exigências para a celebração de qualquer uma das três modalidades de parceria, é necessário (art. 42):

XIX – a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;

XX – a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução;

 

Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria (art. 46):

  • Remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;
  • Diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija;
  • Custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;
  • Aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais.

Ao passo que, conforme disposto no art. 45, fica vedado a utilização dos recursos vinculados à parceria, para finalidade alheia ao objeto da parceria e pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.

Outra inovação que merece destaque é a possibilidade de atuação em rede para a celebração das Parcerias. Para tanto o Termo ou Acordo é celebrado com apenas uma OSC, que será responsável pelo projeto como um todo, na qualidade de celebrante (Ex. FACIAP). As demais organizações serão chamadas de executantes e o projeto deverá especificar quais atividades cada uma das organizações irá desempenhar.

 III – CONCLUSÃO

Portanto, conclui-se dentro da viabilidade jurídica a que este parecer se propôs analisar, que a Lei 13.019/2014 trouxe maior segurança jurídica para as Organizações da Sociedade Civil, dentre elas as Associações sem fins lucrativos, ao estabelecer um regramento específico para cada modalidade de parceria com a Administração Pública.

Contudo, a Lei trouxe também a necessidade de uma atuação com maior planejamento pelas entidades parceiras, que devem comprovar tempo mínimo de existência, capacidade técnica e experiências prévias para executar o objeto da parceria, além do dever de apresentar sua regularidade jurídica e fiscal.

O objetivo das parcerias devem sempre estar voltado para atividades de fomento: “Incentivar e reconhecer ações de interesse público desenvolvidas pelas organizações da sociedade civil”[4] e para atividades de colaboração: “Atuar em colaboração com organizações da sociedade civil para execução de políticas públicas.”[5]

Qualquer outra atividade celebrada com a Administração Publica que vise a prestação de serviços de forma onerosa (mediante contrapartidas), seja entre empresas privadas ou com Associações privadas sem fins lucrativos, serão regidas por Leis específicas, como o caso da Lei 8.666/93 e, no Estado do Paraná, pela Lei 15.608/2007.

Para que a Administração Pública possa confirmar se o objeto posto em proposta de Termo de Fomento, Termo de Colaboração ou Acordo de Cooperação é adequado, recomendável a realização de uma Consulta formal ao respectivo Tribunal de Contas.

E para que as Associações conheçam a Lei 13.019/2014 e todo o arcabouço do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, o governo Federal disponibilizou uma Manual no site do Ministério do Planejamento, “Portal dos Convênios”, no seguinte link: http://www.participa.br/articles/public/0039/9448/LIVRETO_MROSC_WEB.pdf

É o que tínhamos para o momento, sendo que nos colocamos à disposição para auxiliar no que for necessário.

Atenciosamente,

 

Departamento Jurídico.

 

 

Alziro da Motta Santos Filho                  Caroline A. Taborda dos Santos

OAB/PR 23.217                                            OAB/PR 59.075

 

[1] http://www.participa.br/articles/public/0039/9448/LIVRETO_MROSC_WEB.pdf

[2] Art. 16.  O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Parágrafo único. Os conselhos de políticas públicas poderão apresentar propostas à administração pública para celebração de termo de colaboração com organizações da sociedade civil.

 

[3] Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros.

[4] http://www.participa.br/articles/public/0039/9448/LIVRETO_MROSC_WEB.pdf, fl. 23

[5] Idem.